Mag een uitzendkracht/gedetacheerde werknemer in dienst treden van de inlener?

Peter Pijpelink

Uitzendkrachten hebben minder rechten dan vaste werknemers.

Zo zal in de meeste uitzendovereenkomsten staan dat de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer (de uitzendkracht) en het uitzendbureau eindigt als de inlener (die de uitzendkracht inleent van het uitzendbureau) de opdracht beëindigt. Dit is een zogenaamd uitzendbeding. Dat beding zorgt ook ervoor dat de uitzendkracht geen dienstverband meer heeft bij ziekte.

De Uitzendrichtlijn

In 2008 is de Europese Richtlijn betreffende uitzendarbeid aangenomen. Doel van die richtlijn is om de rechtspositie van uitzendwerknemers te verbeteren.

De richtlijn leidde tot aanpassing van de (Nederlandse) wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (de “Waadi”). Daarin werd een belemmeringsverbod opgenomen.

Toepassingsbereik van de Waadi

De Waadi bevat regels voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Artikel 1 lid 1 sub c Waadi definieert ter beschikking stelling van werknemers als volgt:

· Het tegen vergoeding

· ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander

· voor het onder diens toezicht en leiding

· anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst verrichten van arbeid.

De Waadi is van toepassing als wordt voldaan aan bovenstaande elementen.

De Waadi is dus onder meer van toepassing bij

· uitzendarbeid;

· detachering;

· payrolling; en

· secondment.

Als een IT-bedrijf een werknemer detacheert bij een inlener en die werknemer werkt onder toezicht en leiding van het IT-bedrijf dan is de Waadi niet van toepassing. Als de werknemer werkt onder toezicht en leiding van het hoofd IT van de inlener dan is de Waadi weer wel van toepassing.

Het is dus zaak dat alle betrokken partijen en dan met name de uitlener en de inlener in hun overeenkomst regelen onder wiens toezicht de werknemer werkt.

Het belemmeringsverbod

Duidelijkheid hierover voorkomt discussie over de toepassing van het belemmeringsverbod van artikel 9a van de Waadi.

Dat artikel luidt als volgt:

“1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.”

Geen verbod op indiensttreding werknemer bij inlener

De uitlener (het uitzendbureau, de detacheerder of het payrollbedrijf) mag de werknemer niet rechtstreeks verbieden om na het einde van de terbeschikkingstelling in dienst te treden van de inlener.

Neemt de uitlener toch een concurrentie- of relatiebeding op in de arbeidsovereenkomst, dan is dat nietig, waardoor het niet geldt.

Verbod op indiensttreding bij andere uitzendwerkgever is toegestaan

Artikel 9a Waadi geldt niet in de situatie dat de uitgeleende werknemer voor een ander uitzendbureau/detacheerder/payrollbedrijf bij dezelfde inlener gaat werken. Dat mag de werkgever dus wel verbieden aan de werknemer.

Contractuele boete voor de inlener is toegestaan

Artikel 9a lid 2 Waadi staat ook toe dat de uitlener in zijn overeenkomst met de inlener een contractuele boete opneemt voor het geval de uitgeleende werknemer in dienst treedt van de inlener. Die boete mag echter niet zodanig hoog zijn dat het de werknemer daardoor onmogelijk wordt gemaakt om in dienst te treden van de inlener.

Belemmeringsverbod van toepassing als werknemer als ZZP-er aan de slag gaat

Uit de tekst van artikel 9a Waadi volgt dat het belemmeringsverbod geldt wanneer een uitgeleende werknemer een arbeidsovereenkomst sluit met de inlener.

Toen een voormalige uitzendkracht als zzp-er in dienst wilde treden bij een huisartsenpraktijk waaraan hij eerder uitgeleend was, wilde de uitlener hem dat verbieden. De uitlener stelde dat dit in strijd was met het concurrentie- en relatiebeding in de arbeidsovereenkomst. De uitlener vond dat het belemmeringsverbod enkel geldt wanneer de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst sluit met de inlener. Dat was hier niet het geval omdat de voormalige uitzendkracht als zzp-er ging werken. Om die reden mocht de uitlener het de werknemer verbieden om als zzp-er aan de slag te gaan. Aldus de uitlener.

De Hoge Raad bepaalde in een arrest van 14 april 2017 echter dat het belemmeringsverbod niet alleen van toepassing is bij het sluiten van arbeidsovereenkomsten, maar ook bij de totstandkoming van arbeidsverhoudingen.

Uit een arrest van het Europese Hof van Justitie volgt dat van een arbeidsverhouding sprake is wanneer een persoon:

· gedurende een bepaalde tijd

· voor een ander en onder diens leiding

· prestaties levert en

· in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt

· waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend is.

Een zzp-er die gedurende een bepaalde tijd tegen een vergoeding onder toezicht en leiding van een ander prestaties verricht, heeft een arbeidsverhouding. De zzp-er in deze zaak ging ook hetzelfde werk doen dat hij eerder als uitgeleende kracht deed. Dat levert een arbeidsverhouding op.

Het belemmeringsverbod was daarom wel van toepassing. De uitlener mocht het de werknemer niet verbieden om als zzp-er aan de slag te gaan voor de oorspronkelijke inlener. Dat blijkt uit een arrest van 10 april 2018.

Ook voor gedetacheerden met een vast contract geldt het belemmeringsverbod

Het belemmeringsverbod beoogt de rechtspositie van flexibele arbeidskrachten te versterken. Geldt het echter ook voor een goed betaalde IT-specialist die niet een flexibel contract maar een vaste baan heeft bij een IT-bedrijf dat hem uitleent?

Het gerechtshof Den Haag bepaalde in een arrest uit 2016 dat het belemmeringsverbod ook geldt voor gedetacheerden met een vast arbeidscontract. De uitlener mocht de IT-specialist niet belemmeren om in dienst te treden van de inlener.

Kortom

Het komt er dus op aan dat partijen duidelijke afspraken maken, waarbij de wet doorslaggevend is. Uitleners mogen de werknemers niet direct belemmeren in hun mogelijkheden om een arbeidsverhouding aan te gaan met de inlener na afloop van de terbeschikkingstelling.

Hebt u vragen naar aanleiding van het bovenstaande dan kunt u contact met mij opnemen.

Peter Pijpelink